Marcos normativos y derechos humanos

La ratificación de una convención es lo que la hace obligatoria para los países. Una vez ratificada, la convención se integra en el ordenamiento jurídico nacional, con la jerarquía y según el procedimiento que el modelo regulatorio vigente le haya asignado a este tipo de instrumentos.

Entre 2007 y 2009 todos los países de la región que integran este informe ratificaron la Convención, otorgándole un nivel de compromiso relevante en su ordenamiento interno. En 11 de los 13 países, la CDPD tiene mayor jerarquía que una ley; en 5 de ellos tiene jerarquía constitucional, es decir, la máxima jerarquía normativa. Ello supone que los compromisos asumidos en ese instrumento prevalecen frente a otras disposiciones del ordenamiento jurídico local que, además, debe armonizarse con los mandatos de la Convención. Por su parte, seis países le reconocen estatus supralegal a la CDPD, es decir, que tiene una jerarquía superior a las leyes ordinarias pero inferior a la Constitución Nacional. Finalmente, dos países le otorgan un estatus legal ordinario.

Capacidad jurídica

Todos los países de este análisis regulan la capacidad jurídica –que es la aptitud legal para ser sujeto de derechos y obligaciones de forma personal– en el código civil. Sin embargo, solo algunos países (Brasil, Colombia, El Salvador y Perú) tienen disposiciones sobre la capacidad jurídica de las personas con discapacidad en sus leyes marco de discapacidad.

Todos los países analizados regulan la capacidad jurídica en el Código Civil. Algunos, además, tienen disposiciones sobre la capacidad jurídica de las PcD en sus leyes marco de discapacidad, como es el caso de Brasil, Colombia, El Salvador, y Perú. En relación con los regímenes de protección del derecho a la capacidad jurídica de las PcD y su adecuación a los mandatos de la CDPD, existe una variación importante. Sin embargo, solo dos países tienen normas que reconocen de forma adecuada la capacidad jurídica: Argentina y Colombia. Por su parte, siete países tienen una importante inconsistencia normativa, producto de la convivencia de reglas que responden al modelo médico-rehabilitador con algunas leyes más recientes que siguen el modelo social de la discapacidad. Estos son Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, México, Perú y Uruguay. Por último, cuatro países más persisten con el modelo médico rehabilitador y no han realizado una armonización normativa: Bolivia, Honduras, Guatemala y Paraguay. Aunque puedan existir avances en materia de capacidad legal, esto no implica necesariamente que el Estado haya transformado por completo sus prácticas ni que haya realizado una transición integral al modelo social. Al igual que el hecho de que se mantengan con disposiciones propias del modelo médico, tampoco implica que no hayan avanzado en otras normativas relativas a la discapacidad. Es importante destacar que el análisis se centra exclusivamente en la capacidad legal y no en una armonización normativa de las demás aristas analizadas.

Modelos por país

La región queda dividida en 3 grandes grupos: los países que adoptaron el modelo social de la discapacidad, los países en los que conviven ambos modelos y aquellos que aún tienen el modelo médico-rehabilitador.

La Convención determina la adopción del modelo social de la discapacidad, sin embargo solo dos de los países analizados lo incorporaron: Argentina y Colombia. En 7 de los 13 países analizados (Brasil, Chile, Ecuador, El Salvador, México, Perú y Uruguay) convive el modelo social con el médico-rehabilitador, y eso es un problema porque genera una inconsistencia importante entre la normativa antigua y las leyes más recientes. Los 4 países restantes se atañen a un solo modelo, el médico-rehabilitador, y aún no realizaron una armonización normativa; estos son: Bolivia, Honduras, Guatemala y Paraguay.

Las consideraciones particulares de las normas de cada país muestran que existe una importante variación y, en muchos casos, una tensión que origina una inseguridad jurídica.

Políticas públicas

La CDPD establece que los países deben asegurar la igualdad de condiciones para la participación de las personas con discapacidad en la vida política y pública art 29. Cómo ya señaló el Comité: "la participación activa e informada de todas las personas en las decisiones que afectan a sus vidas y derechos está en consonancia con el enfoque de derechos humanos en los procesos de adopción de decisiones en el ámbito público y garantiza una buena gobernanza y la responsabilidad social". Desde este punto de vista, la intervención directa de las personas sobre las cuales recaen los efectos de las políticas públicas es una de las condiciones indispensables, tanto para conseguir la eficacia deseada como para su legitimidad social. Las medidas y los resultados de las políticas deben garantizar los derechos considerando el plan de vida y las preferencias de las personas, además de su supervivencia biológica. La inclusión verdadera solo se puede lograr sobre la base de sus propias consideraciones de reconocimiento y ejercicio de sus derechos.

Todos los países de la región se comprometieron a garantizar la participación de las personas con discapacidad en todos los asuntos de orden público. 11 de los 13 incluidos en este análisis reforzaron ese compromiso a través de normativas que reconocen expresamente el derecho de este sector de la población a participar en la formulación y ejecución de políticas públicas. Por fuera de ese reconocimiento expreso a través de su normativa interna, quedan Argentina y Paraguay (que hasta ahora no tiene una ley marco de discapacidad, y las leyes generales de elaboración de políticas no mencionan a este colectivo). De todos modos, todos los países estudiados establecieron órganos específicos para promover la participación y representación de las personas con discapacidad en la formulación y aplicación de políticas públicas. Aunque todos los países analizados cuentan con normas generales que reconocen el derecho de las PcD a participar en la formulación y ejecución de políticas públicas, no existen medidas específicas para su inclusión en el ámbito de la salud sexual y reproductiva. Ninguna normativa de SSR menciona explícitamente a este colectivo: entonces, su presencia no está institucionalizada y no es obligatoria. Un ejemplo de esto es el Consejo Asesor de la Dirección Nacional de Salud Sexual y Reproductiva (DNSSR) del Ministerio de Salud de Argentina, donde hasta 2023 participaba la Red por los Derechos de las Personas con Discapacidad (REDI) y que actualmente queda sujeta a cambios que sucesivos gobiernos podrían implementar en la composición del Consejo.

Normas marco sobre derechos de las personas con discapacidad

El modelo médico-rehabilitador aún persiste en varias normas. El gran problema de este enfoque es que plantea la idea de que las personas con discapacidad siempre requieren intervención externa para tomar decisiones y se centra en tratar a la discapacidad como una condición que debe ser corregida.

Todos los países que integran este análisis, salvo Paraguay, cuentan con leyes que protegen e incluyen a las personas con discapacidad. Pero todos los casos precisan armonización: o bien porque la normativa quedó desactualizada o porque el enfoque es inconsistente con las demás normas de ordenamiento interno.

Así, por ejemplo, en 3 países persisten normativas marco previas a la aprobación de la CDPD: Argentina (1981), Guatemala (1996) y Honduras (2005). Argentina, sin embargo, actualizó su normativa sustantiva para el ejercicio de derechos de las personas con discapacidad, mejorando las condiciones para el cumplimiento de la CDPD en relación con el ejercicio autónomo de derechos y el acceso a la SSR. Por el contrario, tanto en Honduras como en Guatemala, tal como lo indicó el Comité de la CDPD, persisten modelos desactualizados y regulaciones que requieren armonización.

Los demás países estudiados que aprobaron normas generales lo hicieron entre 2010 y 2015, es decir, en la primera década de la aprobación de la CDPD. A su vez, sólo tres 3 países incorporan normativa relativa a la SSR de las personas con discapacidad específicamente: Bolivia, Chile y Perú. Mientras que Argentina, Brasil, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México y Uruguay no tienen referencia a la SSR en su normativa general sobre discapacidad.

Por su parte, Paraguay no tiene ley marco de discapacidad, pero sancionó normativas particulares para atender diferentes aspectos relacionados con los derechos de las personas con discapacidad, como la Ley 5.136 de 2014 de Educación Inclusiva, que se centra en la creación de un modelo educativo inclusivo para integrar a todos los estudiantes, eliminando barreras para el aprendizaje y la participación; la Ley 4.934 de 2013, que regula la accesibilidad al entorno físico para las personas con discapacidad y la Resolución 758 de 2021, que aprueba una Guía de Atención en Salud Sexual y Reproductiva para Adolescentes con Discapacidad.

Es vital que la normativa interna de cada país se adecue a los estándares establecidos por la CDPD, especialmente en lo que respecta a la SSR. Esto implica la transversalización de la perspectiva de discapacidad en todas las leyes y políticas relacionadas.